La regulación de los medios de comunicación y la nueva ley argentina.
Por Alejandro Cacace, Profesor en Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Cuyo
La discusión de una ley que regule los medios de comunicación conlleva un enorme riesgo para el propio funcionamiento del sistema democrático. La publicidad de los actos de gobierno es un pilar fundamental de la democracia, ya que el pueblo debe estar informado para poder evaluar la gestión de sus representantes y hacerles rendir cuentas. Sin información no hay responsabilidad, y no puede realizarse la rendición de cuentas a los ciudadanos. Los medios de comunicación son un elemento central en el vínculo entre los gobernantes y el pueblo, y la sociedad se informa principalmente a través de ellos. El consumo de noticias se hace a través de los diarios, la radio, la televisión, Internet. Es un golpe a la democracia que un gobierno controle la información. ¿Qué sería, por ejemplo, del conocimiento sobre los actos de corrupción si el gobierno controlara los medios?
Recientemente, el Congreso argentino, a iniciativa de la Presidente, sancionó una nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, que generó un profundo debate en la sociedad y fue discutida en un contexto de particular crispación política. Los medios gráficos, de prensa escrita, más importantes del país expresaron su oposición a la ley y la discusión se transformó en una disputa entre el gobierno y los medios, con una serie de presiones y agresiones políticas que se sucedieron.
El debate se centró en la idea de que la regulación de los servicios de comunicación audiovisual y en general las políticas públicas con respecto a los medios de comunicación y las telecomunicaciones son asuntos centrales dentro de la discusión en un sistema democrático, ya que pueden afectar la propia plataforma del debate público. Tanto el gobierno como la oposición han coincidido en que el poder que tienen la prensa y los medios de comunicación es muy amplio. No se niega el grado en que afecta los procesos políticos y electorales. Es por ese poder que existe interés en regularlo, y también es por ese poder que existe interés en proteger la libertad de prensa.
Los cuestionamientos principales a la ley han sido que ésta afectaría la libertad de prensa y expresión, al reglamentar la actividad de los medios. El gobierno, por el contrario, ha expresado que la ley potencia la libertad de prensa, al permitir que exista una pluralidad de voces informativas. El temor de la oposición es que el gobierno obtenga la propiedad de los medios de comunicación, a través de medios estatales, y mediante asociaciones, sindicatos, u otras organizaciones aliadas.
Las facultades del gobierno que surgen de esta nueva ley y se relacionan con esta preocupación son las relacionadas a la adjudicación y declaración de caducidad de las licencias de radiodifusión. En las ciudades de más de 500.000 habitantes, es el Poder Ejecutivo directamente quien decide a quién se adjudican las licencias. El resto de las adjudicaciones se realizan por la autoridad de aplicación de la ley, cuya composición, designación y remoción son elementos claves donde se define la protección a la libertad de expresión, ya que la autoridad está encargada además de prorrogar y declarar la caducidad de las licencias de radiodifusión, entre otras funciones importantes. Lamentablemente, no se ha logrado incorporar en la ley argentina una autoridad independiente, que fiscalice a los medios con autonomía respecto del gobierno y de los poderes políticos, de manera de evitar las presiones de éstos sobre los medios. La ley, por el contrario, crea una Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual cuyo directorio tiene plena incidencia de los poderes políticos en su conformación. La dependencia de la autoridad regulatoria respecto de los Gobiernos incrementa la posibilidad de que se produzcan fallos regulatorios, esquemas legales que sean ineficaces en la práctica. Es por ello que la autoridad de aplicación debe ser independiente y no puede estar en manos del Poder Ejecutivo.
Es particularmente preocupante la indeterminación con que está establecido el régimen de sanciones, que no explicita cuáles son los “procedimientos administrativos” que se utilizan para aplicarlas. Un déficit adicional es que se establecen distintos tipos de sanciones y diversas conductas a sancionar, pero es discrecional a la autoridad la graduación de la sanción según la conducta (las multas, por ejemplo, se establecen en una escala de 1 a 100 en la intensidad). Lo lógico es que a una determinada conducta corresponda una determinada sanción (aún si la multa o sanción puede variar dentro de un margen), pero no que sea arbitrario, ya que eso viola el principio de legalidad de las penas. También en relación a los procedimientos sancionatorios, aunque éstos están sujetos a revisión judicial, los recursos judiciales no tienen efectos suspensivos, es decir, la sanción igualmente se aplica mientras la justicia analiza el caso. Esto puede resultar en una gran presión a un medio de comunicación, ya que puede imponérsele una elevada multa que le obligue a suspender sus actividades y, aún siendo injusta, su reparación llegará demasiado tarde.
Otro elemento a analizar es la afectación a la libertad de expresión mediante la restricción de contenidos, prohibida por los textos constitucionales e internacionales. La Constitución sólo admite la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores a la publicación. En consecuencia, no puede haber regulación del discurso ni restricción sobre su contenido. Los únicos casos en que sería lícita la prohibición del discurso son toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Sin embargo, la ley establece criterios de evaluación para las solicitudes de adjudicación de licencias que analizan los contenidos, exigencias mínimas de contenidos de producción nacional, y cuotas en cines y televisión para películas nacionales, lo que implica claras limitaciones de contenidos. ¿Por qué como consumidor debe uno estar obligado a escuchar música local cuando enciende la radio o películas nacionales cuando enciende la televisión? Esas decisiones debieran ser parte de las preferencias de cada individuo, sin que el Estado se las imponga. Allí, hay regulaciones que exceden el campo de actuación del Estado sobre las libertades individuales, que no sólo violan la libertad de expresión de los medios, sino los derechos de los consumidores.
La necesidad de asegurar la libertad de prensa, sin embargo, no implica su imposibilidad de regulación. La existencia de libertad de expresión en los medios de comunicación exige a veces no sólo la no interferencia del Estado sobre el contenido, sino también la acción positiva del Estado para asegurar un marco que permita la existencia de una pluralidad efectiva de voces. Prácticamente nadie cuestiona la reglamentación del uso del espectro electromagnético, ya que sin ella sería imposible oír las diferentes voces de radio o televisión, por superposición de las frecuencias. Es posible establecer políticas públicas para los medios de comunicación como actividad económica pero sin cercenar la libertad de expresión a través de la regulación de contenidos.
Existen profundas razones económicas, desarrolladas por el análisis económico del derecho y la política de la competencia, que muestran los perjuicios que puede causar a los consumidores (en este caso, quienes reciben noticias y son informados por los medios) cuando la estructura económica de la industria está concentrada, no sólo en términos de precios más altos, sino de acceso a la información. La Constitución argentina prevé contra esas maniobras anticompetitivas y provee a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados. Esta concepción anti-monopólica y en respaldo del funcionamiento de los mercados en plena competencia es ratificada particularmente en cuanto a los medios por la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la OEA. Debe notarse que la Declaración de la OEA, a la vez que respalda la utilización de leyes anti-monopólicas en el sector de los medios de comunicación, también establece que esas leyes de defensa de la competencia no sean exclusivas para los medios de comunicación. Se debe garantizar que la reglamentación en la propiedad y funcionamiento de los medios sea de carácter general, no a favor o en contra de medios en particular, y evitar que sea utilizada como forma de presión a los medios. Esta es la contradicción que acontece en Argentina, donde hace tan solo dos años se aprobó la fusión entre dos grandes empresas como Cablevisión y Multicanal que controlan conjuntamente el 47% del mercado de televisión por cable, y ahora se prohíbe la concentración de mercado por encima del 35% y se obligar a la desinversión (liquidación de activos) en un año. A situaciones como éstas se deben las sospechas que la ley se sanciona para afectar o beneficiar a medios en particular, y no para establecer una reglamentación de carácter general. De hecho, Argentina cuenta con una Ley de Defensa de la Competencia al nivel de los estándares internacionales, de Estados Unidos y la Unión Europea, en materia de política de competencia. Sin embargo, la política de competencia en la práctica tiene muy poca aplicación en Argentina. Está legalmente prevista la creación de un Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, y el que no ha cumplido con el llamado a concurso para su conformación es el propio Poder Ejecutivo nacional.
¿Por qué ha repentinamente despertado el interés por la defensa de la competencia? En esto, es necesario ser cautos políticamente. En la Argentina existe últimamente un doble plano de discusión de las leyes: por un lado, la discusión sobre la ley en sí, la regulación de los medios de comunicación y la pluralidad de información; por el otro lado, el trasfondo político y la aparente intención del gobierno de controlar a los medios y lograr así la concentración y consolidación de su poder político en este campo. Realmente, el debate público no puede ignorar ninguno de estos ángulos. Ya sucedió esto con la discusión sobre las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJPs): por un lado, se produjo el debate sobre la administración estatal de los fondos de la seguridad social, sobre si debían existir administradoras privadas de fondos de jubilaciones y pensiones o sobre si todo el esquema de seguridad social debía ser público y solidario; por el otro lado, sin embargo, existió la denuncia por parte de amplios sectores políticos respecto de la intención del Gobierno de hacerse de fondos a través de la ANSES (Administración Nacional de la Seguridad Social) y las AFJPs para programas de gobierno.
Es este contexto político el que ha afectado particularmente la discusión. Ya ha sucedido antes que el Gobierno reforme un organismo en apariencia independiente para hacerse del control de alguna actividad determinada. Sucedió así con la reforma del Consejo de la Magistratura argentino en 2006, cuando se le otorgó una conformación tal que impidiera la toma de decisiones efectivas sin la concurrencia del Ejecutivo y sus representantes, haciendo así del órgano que debe asegurar la independencia de la justicia un canal de la voluntad política del gobierno. En este caso de la ley de medios, además, el partido de gobierno fácilmente tendría una mayoría en el Directorio de la Autoridad de Aplicación.
De todos modos, esta situación política no disminuye la necesidad que existe de una nueva regulación de los medios en Argentina, la cual no ha respondido a las necesidades que han ido surgiendo y ha tenido fuertes vicios. El Barómetro sobre Libertad de Prensa, elaborado por la organización Reporteros Sin Fronteras, coloca a la Argentina en el puesto 68º en materia de libertad de prensa entre 173 Estados. Es decir, hay muchísimo por mejorar. El Informe destaca las presiones que se han ejercido, atribuidas a las autoridades federales, que han contribuido a alimentar las tensiones entre la prensa y la Presidencia. Sin embargo, las principales preocupaciones respecto de la situación de la libertad de prensa son ignoradas por el gobierno en la nueva ley. Uno de esos temas es el de la distribución de la publicidad oficial, ya que ha sido una herramienta de discriminación por parte de los gobiernos. Las entidades internacionales que monitorean la libertad de prensa son muy críticas respecto al reparto de la publicidad oficial en Argentina, ya que han observado la práctica de repartir fondos de publicidad estatal entre los medios más afines e impedir a aquellos más críticos con el gobierno el acceso a esa fuente de ingresos.La ley omite regular la distribución de la publicidad oficial.
Las mayores afectaciones a la libertad de prensa en Argentina suceden en las provincias. Es allí donde más sufre la libertad de expresión y la pluralidad y diversidad de los medios de información. Esto lo destaca el Observatorio Iberoamericano de la Libertad de Prensa y también Reporteros sin Fronteras, que destacan las actitudes de ciertos gobernantes susceptibles con la prensa y que entorpecen la labor de periodistas y practican amenazas, agresiones o intimidaciones a medios provinciales o locales. Sin embargo, ningún progreso realiza la ley, que por el contrario deja en manos de los Gobernadores y ejecutivos locales el control de los medios públicos, que debieran ser independientes para garantizar la pluralidad de información. Tampoco se regulan los conflictos de intereses al estilo Berlusconi, donde es el propio gobernante quien controla los medios públicos de información y también es dueño de los principales medios de comunicación privados. Esto amerita una profunda reflexión, y es que los medios de comunicación públicos o estatales también deben ser independientes, es decir, que promuevan políticas culturales de Estado, pero no los intereses del gobierno. La Ley sancionada no consigue esto, sino que crea una sociedad del Estado controlada por el Poder Ejecutivo. Si el Congreso verdaderamente pretende tener un rol federal, debiera atender estas situaciones. De lo contrario, existe un grado de democracia a nivel federal, pero del que está muy alejada la realidad de las provincias, especialmente aquellas provincias más chicas y susceptibles a la cooptación política.
